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《a practitioner’s guide to demand guarantees》和isp起草组组长james e. byrne主编的《standby & demand guarantee practice: understanding ucp600, isp98 & urdg 758》中将见索即付保函和备用信用证从独立承诺七大种类中剥离出来,因其具有担保的属性,所以将这两种合称为独立保函。
同样,两本书也从非独立承诺的五大种类中剥离出两个来,将这两种合称为非独立保函。
l 非独立承诺及其种类
独立承诺是独立的,具有跟单性质的。而非独立承诺是在满足某个需要被证实的事件或条件下的付款承诺,是非独立的。
常见的种类有:
1)traditional(accessory/suretyship)or true guarantees (传统担保,即从属性担保)
2)indemnities(赔偿书)
3)insurance undertakings(保险承诺)
4)commercial or financial contracts(商业或金融合同)
5)negotiable instruments(可转让工具)
其中,从属性担保和赔偿书统称为非独立保函。
l 从属性保函
从属性保函是担保人为申请人承担一定金额的债务或违约等责任的保函,担保人承担非第一性付款责任,是一种或有负债,即担保人的责任不超过申请人的责任。
从属性保函附属于基础合同,在发生争议的情况下,受益人必须证明其权力源自基础交易,担保人只有在证明申请人确实发生违约时才进行赔付。
l 赔偿书
赔偿书是担保人担保受益人不遭受损失,赔付不取决于申请人是否发生违约。担保人承担的是第一性付款责任,损失的金额须被证实。
下面三种索赔条件可以迅速理解独立保函、从属性保函和赔偿书之间的差异:
1. we undertake to pay you on first written demand the amount specified in such demand up to a maximum of usd...
属于独立保函表述,担保人的付款责任基于相符索赔的提交,或者说该责任的金额或最高金额是基于索赔金额和保函条款。
2. ... in the event of a defaulting in the performance of its obligations under the above-mentioned contract, we will pay you the amount of your loss up to a maximum of usd...
属于从属性保函表述,担保人的责任基于申请人的不履约,赔付金额受限于受益人遭受的损失。
3. we will pay you on first written demand the amount of any loss you may suffer in connection with the above-mentioned contract up to a maximum of usd...
属于赔偿书表述,担保人承诺赔偿受益人所遭受的任何损失最高不超过一定金额。
理清独立保函和非独立保函概念之后,我们就可以来分析一份保函从哪些角度可以来判断它是独立的还是非独立的了。
在《独立保函和适用规则的选择》中我们介绍了独立保函的六大特征,即:
1)documentary promises(跟单承诺)
2)independent(独立性)
3)interim(短暂的)
4)not consumer transactions(非消费者交易)
5)binding and irrevocable(具有约束力和不可撤销)
6)definite(确定的)
我们可以从独立承诺的这六大特征去综合判断一份保函是独立的还是非独立的。但我们经常会碰到以下几种情况可能会干扰到我们对独立性的判断。
《standby & demand guarantee practice: understanding ucp600, isp98 & urdg 758》给出了结论,作者整理如下:
l 保函文本的内容
独立承诺是具有单据化特征的。
如果一份保函是独立的,那么它须凭交单付款。
但是,保函文本自身内容也是决定一份保函是否独立的重要参考,我们必须阅读整篇保函后再来综合判断它是否属于独立保函。
比如,一份保函是凭相符交单付款,但是若同时含有非单据化索赔条件时也会影响到保函的独立性,并可能会导致该保函不独立。
例如,insurance undertaking会要求必须满足某个特殊事件的前提下,并提交书面索赔才能获得赔付。
如果该特殊事件并未实际发生的话,即使提交了相符索赔,开立人/担保人也无需赔付。
非单据化条件分为本质性的非单据化条件和非本质性的非单据化条件。
本质性的非单据化条件,
比如:“如果申请人未在基础合同规定的日期前完工,我行将在5个工作日内凭书面索赔赔付给你”。
这个索赔条件需要担保人在实际调查后才能决定是否赔付,因而属于本质性的非单据化条件。
如果一份保函含有本质性的非单据化条件,那么这份保函应被视为是非独立保函。
非本质性的非单据化条件,
比如:“一份质量保函规定付款凭书面索赔,并要求受益人向申请人递交一份对货物的两年质保书面文件”。
“受益人向申请人递交一份对货物的两年质保书面文件”这种非单据化条件并不影响独立承诺的凭单付款的单据化特征。
再比如:“若申请人没有赔付给你,我行将凭你的书面索赔赔付予你”。
这种非单据化条件并不属于从属性保函的“赔付条件基于违约事实”,并不影响独立承诺的凭单付款的单据化特征。
因此,如果一份保函含有非本质性的非单据化条件,那么这份保函仍应被视为是独立保函。
非本质性的非单据化条件的处理方式将遵循相关法律或相关国际惯例的规定,如isp98规则4.11、ucp600第14(h)条以及urdg 758第7条,即非单据化条件将被忽略。
l 术语和短语
经常会看到在一份保函中使用了某些术语或短语,
如“irrevocable”、“unconditional”、“conclusive”和“without contestation”等,这些词是为了体现保函的独立性,不可以单独割裂地去理解。
irrevocable
除非有特别说明,备用信用证和见索即付保函都默认是“irrevocable(不可撤销的)”。
但在早期的国际惯例下,商业信用证是可撤销的,即商业信用证在出具后是可以随时被撤销的。
开证人/担保人为了体现所出具的保函的独立性,这个词会特别出现在保函中,其目的是用来表明该保函是独立的,开出即不可撤销的。
unconditional
提交保函所要求的相符单据才能获得赔付,这是独立保函最基本的赔付条件。
但是经常在保函中看到“unconditional(无条件的)”一词会使人迷惑。
其实,该词只是用来表示保函不以基础关系下的义务是否实际履行为赔付条件,并不是不需要任何条件就能获得赔付的意思。
但需注意的是,声明一项保函是“unconditional”并不能判定该保函是独立的,这个词只有在确定为是独立保函的时候才能被这么理解。
conclusive
“conclusive(结论性的)”一词的含义是指受益人提交的索赔单据中陈述的内容是具有结论性的,它不需要通过进一步调查基础事实而被证实。
但需注意的是,这个词只有在确定为是独立保函的时候才能被这么理解。
without contestation
“without contestation(无异议)”与“conclusive”有相似的含义,即开证人/担保人不会对受益人的索赔提出源于基础合同的抗辩。
同样,这个词只有在确定为是独立保函的时候才能被这么理解。
以上这些或类似的术语或短语并不能直接决定一份保函是独立的,它们只能趋向于表明这份保函是一份独立保函。
这类词必须要在全文中去理解,而不能单独理解。
另外还有一些术语或短语也很常见,但不精确,甚至有误导性。比如,“primary(首要的)”和“secondary(次要的)”这两个词源于保证担保(从属性担保),即委托人/债务人承担第一性的付款责任,而保证人是承担次要的付款责任。
然而,撇开保证担保,独立保函中的开证人/担保人到底承担的是第一性付款责任还是次要的付款责任取决于你看待它的角度。
从独立承诺的角度来看,开证人/担保人对受益人来说承担的是第一性的付款责任;但在实务操作中,开证人/担保人在准备赔付时,还是会先借记申请人的账户去赔付,此时开证人/担保人的付款责任可能又被视为是次要的。
又比如,“from the issuer/guarantor’s own funds”通常旨在表明,如果申请人没有可用的资金,那么开证人/担保人有义务履行付款义务,且该义务不能被免除。
这句话的问题在于,在许多情况下,开证人/担保人是借记申请人的账户去赔付的,但是无论使用谁的资金去支付,最终债务人依旧是开证人/担保人。
l 保函的标题
保函的标题可有可无。
有的标题被理解为是独立性保函,比如“standby”,“letter of credit”,“demand guarantee”;有的被理解为是非独立性保函,比如“bond”,“indemnity”,“contract”;也有的,比如“guarantee”,无法确定是独立保函还是从属性保函。
总之,无论一份保函是有标题还是没有标题,也无论标题名称如何,都无法决定一份保函是独立的还是非独立的,需要通过通篇文本去判断。
l 适用规则
urdg758,ucp600或isp98都已经明确规定了它们的适用范围只能是独立承诺,即从开立保函的角度来看,只有先判定所开保函是独立保函的时候,才可以去选择适用上述三个国际规则。
但从接收保函的角度来看,表明适用这三个国际规则的保函并不能直接判定其为独立保函,它最多只能表明该保函是趋向于独立性的。决定一份保函是不是独立还得通篇阅读保函后再做判断。
l 适用法律
一份保函声明它适用某国法律并不代表其为独立保函,但是如果是适用the united nations convention on independent guarantees and standby letters of credit或者u.s. uniform commercial code revised article 5的保函为独立保函。
再比如一份保函“subject to the united nations convention on independent guarantees and standby letters of credit as adopted by country x”也表明其为独立保函。
l 开立保函的人
虽然出具人所属机构并不能决定一份保函的独立性,但它也可以是一个因素。
比如,银行或金融机构等出具的保函应被视为是独立保函,因为这些机构首先不想被卷入到基础关系中,其次它们在设计独立保函产品时已清楚地知悉开立独立承诺条款的风险。
l 解释
法官或仲裁员决定一份保函是否独立的过程称为“解释”(interpretation)(有时称为“construction”)。
一项保函是否独立应以保函条款本身为基础,与申请人要求开立人/出具人开出独立或非独立保函无关,也不与开立人/出具人与申请人之间的协议有关。
l 意图
在决定一份保函是否独立的“解释”过程中,法官或仲裁委员会特别关注开立人/出具人出具该保函的客观意图。
如果保函文本所使用的条款或条件被理解为在标准银行保函实务下符合独立保函的范畴,那么该保函将被视为是独立的。
如果一份保函同时包含独立表述和非独立表述时,那么将基于保函产品设计的假设来判定其性质。